Continuando con este artículo de opinión y exponiendo brevemente las consecuencias de la declaración de la irretroactividad de los efectos de la nulidad a los pagos efectuados por los consumidores afectados directamente por la sentencia del Tribunal Supremo a la fecha de publicación de la misma (9 de mayo de 2013).

1.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM. ¿Ésto qué es?.

La denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Podríamos decir que el Tribunal Supremo ha decidido sobre una cuestión no interesada por la demandante AUSBANC en su demanda y que por tanto debiera decidirse sobre una posible nulidad de actuaciones (Incidente de Nulidad de Actuaciones).

2.- ESTE ARGUMENTO SERÍA PURO ESPEJISMO. ¿Porqué?.

En primer lugar, aún siendo cierto que la demandante AUSBANC no hubiera solicitado un pronunciamiento de los tribunales de justicia sobre la posible devolución de las cantidades abonadas por los consumidores afectados por las cláusulas suelo (en concreto las que se declaran nulas respecto a las entidades demandadas), esta cuestión quedaría cerrada a cal y canto porque el Ministerio Fiscal se personó y fue parte en la causa con ocasión de los Recursos de Apelación presentados por las partes.

El Ministerio Fiscal si solicitó al Tribunal Supremo un pronunciamiento respecto a las posibles devoluciones de las cantidades abonadas por los consumidores afectados por esta sentencia (Ver el considerando o apartado 277 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013).

Pero aún imaginando que lo pedido por el Ministerio Fiscal (un pronunciamiento del Tribunal Supremo en relación a las devoluciones) no tuviera valor ni efecto alguno (que es mucho imaginar), todavía tendría el Tribunal Supremo ocasión de validar su decisión en base a lo siguiente:

El principio IURA NOVIT CURIA permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (artículo 1303 del Código Civil).

Por ello, el Tribunal Supremo, aún cuando ninguno de los litigantes hubiera pedido un pronunciamiento al respecto, estaba obligado a decidir en su sentencia los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo afectadas en relación a la restitución.

3.- ¿ACUDIR A OTRO PROCEDIMIENTO PARA RECUPERAR LO YA PAGADO?.

Esta vía se cerrará para aquellos consumidores afectados por la sentencia del Tribunal Supremo, que pasa por autoridad de cosa juzgada. Es decir, ya no se podrá plantear nuevamente ni en otro procedimiento esta posibilidad (repito, para aquellos directamente afectados por esta sentencia).

4.- ¿OPCIONES?.

No hay otra más que la ya planteada inicialmente: el INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES.

¿Argumentos para plantear el incidente?.

En este caso el tan manido derecho a la tutela judicial efectiva.

La expresión «tutela efectiva», nada tiene que ver con el derecho a una resolución fundada en derecho, ni con el derecho a una sentencia de fondo. «Tutela efectiva» significa aquí tutela real y eficaz de quien ejercita una pretensión.

O como también dice el propio Tribunal Supremo: «…Y ciertamente que la tutela efectiva judicial conduce al predicado de garantizar al justiciable la dispensa de una auténtica justicia satisfactiva en sus demandas de reconocimiento de derechos discutidos o lesionados por la contraparte o los demás…» (S.T.S. de 3 de julio de 1990).

Así las cosas, podría sostenerse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque el Tribunal Supremo recoge de forma abstracta aquellos puntos que son definidores de una cláusula abusiva, pero impone unas consecuencias que de ninguna manera pueden afectar de forma igualmente abstracta a todos los afectados directamente por esta sentencia pues cada concreto caso tendrá sus propias particularidades que le podrían hacer merecedor o no de una restitución de lo que se abonó por causa ilícita, consolidando un enriquecimiento sin causa de las demandadas.

Se adivina en la sentencia cierto convencimiento de actuar conforme a criterios de política económica, pero para eso ya está el poder legislativo, sin que le sea dado al poder judicial auparse en el Gobierno de los Jueces.

Otra cosa hubiera sido que el Tribunal Supremo hubiera establecido los requisitos que deberían probar en fase de ejecución de sentencia los consumidores directamente afectados por estas cláusulas para que si a su derecho conviniera pudieran solicitar la restitución del exceso de los intereses abonados.

Finalizado el plazo para instar la nulidad de actuaciones, esta sentencia pasará por autoridad de cosa juzgada y poco podrá hacerse salvo que el propio Tribunal Supremo con ocasión de otra resolución y en otro procedimiento con distinta causa de pedir y distintas partes decidiera que sí cabe esa restitución.