Art. 436, commi 3 e 4, ai sensi dei quali “Il personale, che ha accettato la nomina con l'assegnazione della sede, decade da eventuali precedenti impieghi pubblici di ruolo e non di ruolo, con effetto dalla data stabilita per l'assunzione del servizio; decade parimenti dalla nomina il personale, che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito.”
Art. 53, primo comma che rinvia espressamente alla “disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3”.
Art. 9 “La nomina dell’impiegato che per giustificato motivo assume servizio con ritardo sul termine prefissogli decorre, agli effetti economici, dal giorno in cui prende servizio. Colui che ha conseguito la nomina, se non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, decade dalla nomina” .Quest’ultima normativa prevede inoltre che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”.
Art. 98 della Costituzione
“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”.
Dal combinato disposto delle disposizioni sopra richiamate si evince che con l’acquisizione dello status di pubblico dipendente, ossia con la sottoscrizione del contratto, sorge in capo al dipendente pubblico il vincolo di esclusività nei confronti del datore di lavoro pubblico e ciò a tutela del buon andamento dell’Amministrazione. In tale momento non devono sussistere pertanto situazioni ostative alla sottoscrizione del contratto di assunzione e, fra queste, l’esistenza di precedenti rapporti di impiego, siano essi di natura pubblica o privata.
Alla luce di tale precisazione non potranno e non dovranno essere accolte eventuali richieste di differimento della presa di servizio finalizzate alla prosecuzione di altra attività lavorativa. Né tantomeno, in base agli stessi principi, potranno essere accolte richieste di aspettativa o di differimento della presa di servizio che trovino la propria giustificazione nella sussistenza di un precedente rapporto di impiego.
E ciò anche in aderenza alla deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei Conti, secondo cui il momento della verifica di compatibilità ai sensi dell’articolo 60 d.p.r. n. 3/57 e dell’articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94 è quello dell’assunzione, cioè della stipula del contratto di lavoro.
Al riguardo si rammenta che l’inesistenza di rapporti di lavoro in essere al momento della stipula del contratto deve essere attestata dall’interessato con dichiarazione da rendere ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 445/2000 e s.m.i. al momento della presa di servizio.
Sul differimento della presa di servizio.
Il differimento della presa di servizio è previsto solo ed esclusivamente nei casi contemplati dalla normativa giustificati da motivi non imputabili alla volontà personale (maternità, malattia, infortuni, etc…).
La valutazione circa la sussistenza dell’idoneo e giustificato motivo per il differimento della presa di servizio è di competenza del Dirigente Scolastico. Al riguardo si rammenta che gli eventuali provvedimenti di accoglimento potrebbero essere oggetto di controllo successivo del MEF e che, in assenza di motivazioni legittimanti il differimento, da tali controlli potrebbero emergere profili di non regolarità amministrativo-contabile.
La ratio dell’applicazione del principio come sopra esplicitato è da riscontrarsi nel fatto che, diversamente opinando, l’istituto del differimento diverrebbe strumento per aggirare il regime delle incompatibilità di legge con conseguente illegittimità del relativo contratto di assunzione.
L’aspettativa per motivi di lavoro.
Diverso è il caso dell’aspettativa per motivi di lavoro che il Dirigente scolastico può, a domanda, concedere nel corso del rapporto di lavoro già perfettamente costituito con il personale docente.
L’istituto è contemplato dall’art. 18, comma 3, CCNL comparto scuola del 16/11/2007 ed ha la durata di un anno scolastico senza che sia prevista la corresponsione di assegni.
Al dipendente già in servizio si vuole dare l’opportunità di realizzare l’esperienza di una diversa attività lavorativa mantenendo la sicurezza del proprio posto di lavoro e ciò sul presupposto che, in caso di rientro, l’amministrazione può trarre un vantaggio da tale esperienza dal momento che potrebbe beneficiare dell’arricchimento professionale acquisito medio tempore dal proprio dipendente.
Il presupposto per la concessione dell’aspettativa in parola, come chiarito dal giudice contabile in sede di controllo di legittimità, è infatti che il rapporto di lavoro sia già in essere e che l’attività lavorativa per la quale viene richiesta l’aspettativa sia ontologicamente diversa e nuova rispetto a quella svolta per l’amministrazione.
L’ipotesi della mancata presa di servizio da parte del docente neo immesso in ruolo o supplente.
Per quanto sopra evidenziato, dunque, ove al 1° settembre 2022 ricorresse l'ipotesi della mancata presa di servizio da parte dei docenti neo assunti o docenti nominati per incarichi di supplenza, in assenza di concessione del differimento, si invitano i Dirigenti Scolastici a diffidare formalmente, tramite PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno, il docente alla presa di servizio entro un breve termine (es. tre giorni) nell’istituzione scolastica scelta dallo stesso o alla quale è stato assegnato d’ufficio, con la precisazione che in caso mancato adempimento alla diffida si procederà a formalizzare la decadenza dalla nomina.
Diversa è invece l’ipotesi del docente già di ruolo che il 1° settembre non si presenti in servizio per le eventuali attività concordate, in questo caso infatti sarà necessario (dopo la diffida formale tramite PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno a presentarsi immediatamente a scuola e appurato il mancato adempimento alla diffida) segnalare il caso all’UPD per l’apertura del procedimento disciplinare che potrebbe portare al licenziamento nel caso in cui l’assenza ingiustificata dovesse prolungarsi per più di 3 giorni.
Al riguardo si richiama quanto precisato dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 15365 del 6 giugno 2019, secondo la quale “premesso che il ricorrente era già in servizio come docente presso l’Amministrazione Scolastica fin dall’anno scolastico precedente, è evidente che la mancata presentazione presso l’Istituto scolastico ove egli era stato assegnato per il successivo anno, per quanto anch’essa indicata dalle parti come presa di servizio abbia la consistenza propria dell’assenza, in esito al disposto trasferimento di sede di lavoro, come in effetti infine affermato nell’atto di licenziamento quale riportato nello stesso ricorso per cassazione; è poi immune da censure di diritto, oltre che di assoluta evidenza, l’affermazione della Corte territoriale secondo cui il docente era tenuto a presentarsi presso la nuova scuola alla quale era stato destinato, senza necessità che fosse quest’ultima a dovergli previamente comunicare i giorni di insegnamento”. Inoltre afferma la Suprema Corte che “è infatti palese che spetta al lavoratore mettersi a disposizione sul luogo di lavoro fin dal primo giorno in cui egli risulti ivi destinato e che non sia il datore di lavoro, dopo che già vi fosse stata formale fissazione della data di trasferimento, come non risulta controverso che fosse, a dover previamente comunicare all’insegnante i giorni di insegnamento stabiliti dall’orario scolastico.”
