הטלת סנקציות על המסרבים להתחסן [נייר עמדה]

1. הצגת הנושא

במדינת ישראל ניתנים חיסונים למניעת מחלות מסוכנות כבר בגיל צעיר. חיסונים אלה נועדו להגן, בין היתר, מפני מחלות שעשויות לעבור על ידי תיירים (או מהגרים) ממקומות שבהם המחלה שכיחה, וכן כדי ליצור 'חסינות עדר' שעשויה להגן על חלקים בציבור שאינם יכולים להתחסן (מסיבות שונות) או על האחוזים הבודדים שהחיסון אינו משפיע עליהם כראוי. רוב גדול של הציבור מקבל את החיסונים בהסכמה, אולם ישנן קבוצות מיעוט החוששות מפני החיסונים ומסרבות לקבלם – מסיבות אידיאולוגיות, דתיות, או מחששות לסכנות הנלוות לחיסונים אלה (לטענתן). בהקשר זה עולה השאלה: האם ניתן באופן עקרוני להטיל סנקציות על מי שאינם מתחסנים או אפילו לכפות אותם להתחסן?

שאלה זו נידונה בבית המשפט העליון לפני כמה שנים,¹ כאשר הכנסת חוקקה חוק המורה על הפחתת קצבאות הילדים להורים שסירבו שילדיהם יחוסנו; אך חוק זה בוטל במשך השנים. סמכות לחסן בכפייה ממש קיימת בחוק רק במצבי חירום של התפרצות מגֵפה.²

2. הדילמה האתית

בשאלות רגילות של כפיית טיפול רפואי, הערכים המתנגשים הם האוטונומיה של האדם – כלומר זכותו להכריע מה ייעשה בגופו ומה לא ייעשה בגופו – וקדושת החיים; ברם, אי־הסכמה להתחסן מסכנת את הציבור, כפי שהוסבר לעיל, ומשום כך יש להכניס למשוואה גם את החובה להימנע מגרימת נזק לאחרים.

מצד אחד, כפיית חיסונים – בין באופן עקיף על ידי הפחתת קצבאות, בין באופן ישיר על ידי ענישה פלילית ואף כפייה פיזית – פוגעת בזכותו של האדם לפעול בהתאם לעקרונות שהוא מאמין בהם; ובכפייה פיזית יש גם משום פגיעה באוטונומיה של האדם על גופו. ברור כי כפיית חיסונים נעשית לשם הגנה על הציבור, אולם כאשר גודלה של קבוצת הלא־מתחסנים מזערי ביחס לכלל האוכלוסייה, הסיכון לציבור אינו משמעותי בהכרח.

מצד שני, ייתכן כי אין כל הצדקה ליצור סיכונים העשויים לגרום נזק משמעותי (עד כדי מוות) גם כאשר מדובר בסיכון נמוך; ומלבד זאת ייתכן כי מן ההכרח למנוע מצב שבו אוכלוסיות שלמות לא מתחסנות, משום שמצב כזה עלול להיות מסוכן הרבה יותר.

 טענה נוספת שעולה כאן היא 'טענת הטרמפיסט': אפשרותם של אנשים מסוימים להימנע מן החיסון מבוססת על העובדה שחבריהם מחוסנים שכן בלא זה הסיכון שבאי־ההתחסנות היה גדול יותר; ולמעשה  יש כאן מעין ניצול והנאה על חשבון הזולת.

3. המבט היהודי

1.3. ההתנגשות בין האוטונומיה וקדושת החיים מנקודת המבט של המסתכן

1.1.3. ערך האוטונומיה ונקודת המבט האישית:

מעמדה של האוטונומיה האישית באתיקה היהודית מתבטא קודם כול בעקרון הבחירה החופשית – מן העקרונות היסודיים ביותר בתפיסת האדם וייעודו בהגות היהודית.³ חשיבותה של נקודת המבט האישית של האדם מתבטאת בהלכה בתחומים שונים;⁴ ומכוח האוטונומיה העצמית אין לכפות על אדם לעשות מעשים שונים, למעט במקרים חריגים של סכנת נפשות מיידית.⁵ על פי ערך זה ניתן להסביר גם כמה מכללי הכרעה במצבי ספק בטיפול הרפואי, הקובעים שיש להעדיף את נקודת המבט הסובייקטיבית.⁶ עם זאת, משקלו של ערך האוטונומיה באתיקה היהודית פחוּת ממשקלו באתיקה הכללית – הן בשל התפיסה כי הא־ל שיצר את האדם הוא הבעלים על גוף האדם,⁷ הן בשל מצוות שונות המוטלות על האדם ובכללן המצווה להתרפא.

2.1.3. קדושת החיים:

קדושת החיים היא ערך יסודי ביהדות ואך למותר להרחיב בעניינה; די אם נציין כי פיקוח נפש דוחה את כל המצוות שבתורה למעט שלוש העבירות החמורות⁸ וכי חכמים אמרו ש"כל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קִיים עולם מלא".⁹ כפועל יוצא של ערך קדושת החיים, נחשבת התאבדות לאחת העבירות החמורות ביותר,¹⁰ ונוסף על כך מוטלת על האדם חובה לרפא את עצמו.¹¹

3.1.3. איסור הסתכנות וגבולותיו:

באופן דומה נאסר על האדם לסכן את עצמו,¹² ואף מוטל על בית הדין למנוע ממנו הסתכנות כזו במצבים מסוימים.¹³ אולם לאיסור זה יש גבולות, וכאשר מדובר בסכנה קלושה או בדבר שדרך העולם שלא לחשוש מפניו, או כאשר מול הסכנה עומד ערך משמעותי דוגמת פרנסה – האיסור לא חל.¹⁴ במקרה של חיסונים נראה שהנימוק המרכזי המאפשר הימנעות מהתחסנות הוא שזהו דבר שרגילים לחשוש מפניו; ולאידך־גיסא הסיכון הסטטיסטי שבאי־התחסנות אינו מגיע לכדי חובת כפייה (במיוחד כאשר מוסיפים לכך את הרתיעה שיש לחלק מהאנשים מן החיסון).¹⁵

4.1.3. מסקנת ביניים:

כאשר מתקיימת רק ההתנגשות המוזכרת בפרק זה ובמקרים שבהם אין מדובר בסכנה ממשית, העמדה המרכזית בפוסקים היא שאין לכפות את האדם להתרפא. לפיכך, לוּ השאלה המוזכרת כאן הייתה נוגעת למקבל החיסון בלבד, אין זה ברור שניתן היה לכפות חיסון;¹⁶ אולם אנו סבורים כי השיקול המכריע כאן הוא בריאות הציבור כולו.

2.3. החובה להימנע מיצירת נזק

1.2.3. יסוד החובה:

חובתו של האדם למנוע מכשול מאחרים מבוססת בין השאר על מצוות "ועשית מעקה לגגך",¹⁷ שבמסגרתה התורה מחייבת את האדם להיזהר ממצבים שבהם הוא או נכסיו יוצרים סכנה.¹⁸ חובה זו רחבה היא מחובתו של אדם להגן על עצמו כדי שלא יינזק.¹⁹

2.2.3. שיקולי בריאות הציבור:

כשעוסקים בשאלת אי־ההתחסנות מנקודת המבט הציבורית, הדברים מקבלים משקל אחר. הפוסקים שעסקו בהגדרת 'פיקוח נפש' – לעניין הגדרת הסכנה שמותר לעבור על איסורים לשם מניעתה – קבעו כי ישנם אחוזי סיכון שאצל אדם פרטי אין להחשיבם כפיקוח נפש אך בשאלות ציבוריות יש להחשיבם כפיקוח נפש, ובאופן דומה יש להרחיב את איסור ההסתכנות בשאלות ציבוריות.²⁰ נוסף על כך, למדינה קשה לבחון בכל שלב את אחוז המחוסנים ומשום כך היא מעדיפה לקבוע כלל גורף בעניין זה.²¹

3.2.3 סמכות המדינה לתקן תקנות:

בכלל ההגנה על בריאות הציבור כלולה גם סמכותה הרחבה של המדינה לתקן תקנות המגבילות את אזרחיה ופוגעות בזכויותיהם, לשם תכליות חשובות.²² אחת הדוגמאות לכך היא חוקי התעבורה שמגבילים את יכולתם של האזרחים לנהוג בדרכים כרצונם.²³ הדברים משמעותיים במיוחד בתחום החיסונים שבו התנהגות הפרטים משפיעה על הסיכון הכללי באוכלוסייה. ואכן, בנידון דומה (אך שונה מעט) פסק הרב שלמה דיכובסקי כי ניתן לכפות בדיקות דם על המצויים בקבוצת סיכון כאשר יש חשש שהללו יגרמו להדבקה של האוכלוסייה.²⁴ בין נימוקיו העיקריים מצויות החובה להימנע מלהזיק, וכן סמכות הציבור לפעול להגנתו אף אם היא כוללת פגיעה באוטונומיה של האזרחים, כאשר מדובר בטרחה קלה מצידם ובחשש משמעותי לפגיעה בציבור. הכרעה כזו מתאימה להכרעות אחרות שבמסגרתן ערך ההגנה על הציבור גובר על זכויות הפרט (כגון שאלות של סודיות רפואית).²⁵

4.2.3. שוויוניות:

לצד כל האמור, חובה שהתקנת התקנות תיעשה באופן שוויוני;²⁶ ועל כן נראה שאם במקומות מסוימים החיסון אינו יכול להתבצע בשל תנאים ירודים, מן ההכרח לוודא שהשימוש באמצעי הכפייה לא יפלה את האנשים הדרים במקומות אלה ויש לעשות את המאמצים הנדרשים לשם השוואתם לכלל האוכלוסייה. מסתבר כי כאשר מדובר בבדיקות או בחיסונים היוצרים סיכון, יהיה הרבה יותר קשה להוכיח סמכות כזו של הציבור.²⁷

3.3. חובה שלא ליהנות על חשבון האחרים

נימוק אתי נוסף, אך משמעותי פחות, הוא החובה להימנע מהנאה על חשבון הזולת. כאמור, יכולתם של מתנגדי החיסונים להימנע מהחיסון מבוססת על העובדה כי הציבור כולו מתחסן. ברוח הכלל 'מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך' נראה כי אין ראוי להיבנות ממאמציהם של אחרים.²⁸

4.3. הסתייגות: מידת יעילותה של הכפייה

כל הדיון עד עתה נערך במישור העקרוני. אולם בפועל הדברים תלויים במידת יעילותן של סנקציות בתחום זה; ומקובל לומר שכפייה בהקשר המדובר אינה יעילה.²⁹

4. מסקנות

1.4. באופן עקרוני הציבור רשאי לכפות את מי שנמנע מלהתחסן ולהכריח אותו לעשות זאת – אם מחמת הסכנה שהוא גורם לכלל הציבור, אם מכוח סמכותו של הציבור לתקן תקנות שיגֵנו על עצמו.

2.4. עם זאת, מאחר שמקובל לומר שכפייה ישירה על חיסונים אינה יעילה – מומלץ שלא לעשות זאת; אולם ניתן להשתמש בסנקציות אחרות שעשויות להיות יעילות.

להרחבה:

• האם מותר להטיל סנקציות על מי שמסרב לקבל חיסון?
• שיימינג על מסרבי חיסונים

1. בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה. בית המשפט התיר את הפחתת הקצבאות, אולם מתוך פסק הדין עולה כי ספק גדול האם סנקציות חמורות יותר (כגון ביטול מוחלט של הקִצבה או קנס משמעותי) היו מתקבלות על ידו.
2. סעיף 20 (2) לפקודת בריאות העם, 1940.
3. ראה למשל: משנה תורה הלכות תשובה, פרק ה; מורה הנבוכים א, ב; משך חכמה בראשית א, כו. יש לציין כי כתיבתו של הראי"ה קוק מדגישה במיוחד את חשיבות הליך חשיפת עצמיות האדם ואת חובתו לממש אותה. ראה למשל הרב יוחאי רודיק, 'עצמיות האדם כבסיס חינוכי במשנת הראי"ה זצ"ל', שמעתין 123–124 (תשנ"ו), עמ' 130–136.
4. כדוגמה יש לציין את הקביעה כי בהתנגשויות בין צרכיו של האדם וחובותיו לבין צרכים של אחרים וחובותיהם, עליו לבחור את בצרכיו ובחובותיו האישיים: "חייך קודמים לחיי חבירך" (בבא מציעא סב, א) ו"מצווה דגופיה [=של עצמו] עדיף" (קידושין כט, ב). כמו כן אבידתו של אדם קודמת לאבידת אחרים (בבא מציעא לג, א), ואין נדרש מהאדם לתת את כל ממונו לצדקה.
5. הפוסקים עסקו בשאלות של כפיית טיפול רפואי כמעט רק במקרים של סכנת נפשות (ראה את המקורות בהערה הבאה); ואילו התייחסות אל אוטונומיה על הגוף כעיקרון כללי לא נעשתה במפורש בדבריהם. במקום אחר (סעיף 2.3. בנייר העמדה 'כפיית טיפול רפואי על עברייני מין קשים') הצענו שמדובר באחד העקרונות היסודיים המחייבים אף אם לא נכתבו במפורש (על קיומם של עקרונות אלו ראה אצל הרב יהודה עמיטל, 'מוסר טבעי', והארץ נתן לבני אדם, אלון־שבות תשס"ה, עמ' 25–40 ובמקורותיו), ובאותו מקום ציינּו למקורות שונים שעשויים לרמז על עיקרון כזה. אכן, ההלכה מכירה באפשרות הכפייה על קיום מצוות וזוהי אחת הסיבות לכפייתו של טיפול רפואי מציל חיים; אולם לעניינים אחרים אין משתמשים בה בפועל כיום (ראה עמוד הימיני י, במיוחד: ג, ה, ו, יד).
6. ראה את הדוגמאות שציינּו בנייר העמדה 'טיפול בחולה "צמח" (p.v.s.)', סעיפים 2.3.–5.3. ראה גם הרב נפתלי בר־אילן ויחיאל בר־אילן, 'כפיית טיפול רפואי', תחומין כה (תשס"ה), עמ' 22–40.
7. בנוגע להגדרתה המדויקת של 'בעלות' זו נחלקו הרב שלמה יוסף זוין ('משפט שיילוק', לאור ההלכה (מהד' ירושלים תשס"ד), עמ' תד, תי–תיט; ו'תוספת דברים למשפט שיילוק', שם, עמ' תכ–תכח) והרב שאול ישראלי (עמוד הימיני טז, טז).
8. משנה תורה, הלכות יסודי התורה, פרק ה; שם, הלכות שבת, פרק ב.
9. משנה, סנהדרין ד, ה.
10. שולחן ערוך יו"ד, שמה.
11. למקורות העוסקים בחובה להתרפא מחולי מסוכן ראה למשל: ר"ן יומא ג, ב מדפי הרי"ף, ד"ה חוץ מע"ז; מגן אברהם שכח, ו; שו"ת רדב"ז ד, סז (מהדורה ישנה, א'קלט). על אודות ערך השמירה על הבריאות בכלל בהקשר של עבודת הא־ל, ראה: משנה תורה הלכות דעות ד, א; שם כא–כד; יד רמה סנהדרין יז, ב ד"ה פיסקא; אנציקלופדיה הלכתית רפואית (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו), ערך 'בריאות'.
12. ברכות לב, ב; משנה תורה הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק יא; שולחן ערוך יו"ד, קטז; אנציקלופדיה הלכתית רפואית (לעיל הערה קודמת), ערך 'בריאות'.
13. משנה תורה הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק יא, הלכה ה.
14. ראה את המקורות לכך בנייר העמדה 'חובת גילוי במחקר גנטי'.
15. השאלה מהי הגדרת הסכנה הנחשבת כפיקוח נפש אשר דוחה את המצוות (ומכאן שפשוט שאסור להסתכן ברמה כזו) נתונה במחלוקת בפוסקים. יש שהלכו אחר מדד אובייקטיבי ויש שנקטו מדד סובייקטיבי (ראה את שתי הדעות בשו"ת ציץ אליעזר ט, יז, ב; וראה עוד שיעורי תורה לרופאים (בני־ברק תשע"ב), ב, סי' צו וסי' קיט). בהתאם, ניתן להתייחס גם לאיסור ההסתכנות לפי שתי הדרכים הללו (ראו שיעורי תורה לרופאים, שם): לפי המדד האובייקטיבי ייתכן כי ישנם סוגים של חיסונים לגביהם ניתן לומר שהימנעות מחיסון אינה יוצרת סיכויים סטטיסטיים משמעותיים דיים כדי להתיר כפייה; ולפי המדד הסובייקטיבי הלוא מדובר באנשים שהם חלק מהקבוצה הסבורה שאין סכנה בהימנעות מחיסון. מהאוחזים בגישה הסובייקטיבית ישנם הסבורים שהולכים לפי כל אדם ואדם (שו"ת שיח נחום פט).
16. ראה למשל את דברי הרב יהושע נויבירט המובאים בנשמת אברהם (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ז), חו"מ תכו, סעיף 3(5). שאלה קשה בהקשר זה היא מה השפעת החובה להגן על הילדים, וייתכן כי לאב ישנן האחריות והסמכות לדאוג לילדיו, ועל כן כשמדובר בסיכונים שאינם משמעותיים מותר לו שלא להתחשב בסיכונים אלה.
17. דברים כב, ח.
18. הרמב"ן (בפירושו שם) מציע שהמצווה היא הרחבה רעיונית של מצוות "לא תעמוד על דם רעך". ראה גם ילקוט יוסף שובע שמחות, א, קצת מהלכות מעקה, יח–יט.
19. כך עולה מדברי התוספות (בבא קמא כג, א, ד"ה וליחייב בעל גחלת) שעוסקים אומנם בהקשר של חובת התשלומים בנזיקין, אולם מבטאים עיקרון רחב.
20. ראה יצחק ברט, 'גדרי פיקוח נפש ציבורי: הרש"ז אוירבך, הר"ש ישראלי והר"ש גורן', תחומין כט (תשס"ט), עמ' 386–402 (במיוחד בעמ' 390). על היבטים הלכתיים והשקפתיים נוספים של שיקולי בריאות הציבור ראה יחיאל בר־אילן, 'בדיקות סקר רפואיות: הלכה והשקפה', אסיא טו (תשע"ו) עמ' 386–404.
21. על התחשבות בשיקולים מערכתיים ראה מה שכתבנו בנייר עמדה 'התחשבות בשיקולים מערכתיים באתיקה הרפואית – ניתוחי מתים כמקרה מבחן'.
22. שאלת היקף הכרת ההלכה בחוקי המדינה נידונה במקומות רבים. ראה למשל אליאב שוחטמן, 'הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל', שנתון המשפט העברי טז–יז (תש"ן–תשנ"א), עמ' 417–500; כתר א. גם העמדה המגבילה תוקף כזה תהא מוכנה לקבלו כשמדובר בתקנות שנועדו להגן על הציבור. ראה למשל שוחטמן, שם, עמ' 451–455; שו"ת שבט הלוי י, רצא.
23. אין ספק שניתן להצביע על הבחנות שונים בין הנושאים (לדוגמה: בודדים שאינם מצייתים לחוקי התנועה יוצרים סיכון מיידי לציבור, ואילו אי־הסכמה להתחסן אינה יוצרת סיכון מיידי. כמו כן הפגיעה באוטונומיה בכפיית חיסונים היא חזקה יותר), אך העיקרון הבסיסי, שלפיו להנהגת המדינה סמכות לחוקק חוקים המגבילים את הציבור לשם תיקון והסדרת חיי האזרחים, דומה לעיקרון המתואר כאן.
24. הרב שלמה דיכובסקי, 'כפיית בדיקה וטיפול: היבטים הלכתיים על מחלת ה"איידס" ', אסיא ז (תשנ"ד), עמ' 73–79. על השוואת החובה להתחסן לכלל 'דינא דמלכותא דינא' ראה עוד שיעורי תורה לרופאים (לעיל הערה 16), א, עמ' 479.
25. ראה למשל: שו"ת ציץ אליעזר יג, קד; שו"ת יחוה דעת ד, ס.
26. ראה: הרב אורי סדן, 'אכיפה בררנית בהלכה', תחומין לח (תשע"ח), עמ' 534–354; מנחם אלון, המשפט העברי (מהדורה שנייה, ירושלים תשמ"א), כרך א,  עמ' 617–629.
27. לא מסתבר שסמכותו של הציבור מגיעה כדי הכוח לסכן את הפרטים השונים המרכיבים אותו בכל מצב; לשם כך נדרשים תנאים מיוחדים ונסיבות מיוחדות, ובכך עוסקים (בין היתר) דיני המלחמה.
28. טיעון מעין זה הוזכר גם ביחס לשאלת השתתפותם של מוהלים ורופאים מתלמדים במילה ובניתוחים שונים. ראה בנייר העמדה.
29. ראה למשל בדברים שהובאו בפסק הדין של בג"ץ (לעיל הערה 1), בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת חיות.