110年度訴字第1103號

原      告  陳彥綱

訴訟代理人  史乃文律師

複代 理 人  邱柏榕律師

被      告  數位玩家資訊科技有限公司

法定代理人  周佳郁

訴訟代理人  邵允亮律師

上列當事人間請求返還報酬事件，本院於民國112年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣141萬元，及自民國110年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告以新臺幣40萬元為被告供擔保後得假執行，但被告以新臺幣141萬元為原告供擔保，得免為假執行。

一、原告主張：

㈠、兩造於民國108年9月16日簽訂「客製化APP遊戲與管理系統建置專案合約書」及增修條款合約書（下分稱系爭專案合約、系爭增修合約，合稱系爭合約），設計費用總計新臺幣（下同）235萬元，共分4期付款，第1期、第2期各70萬5,000元，第3期、第4期則為47萬元。原告委託被告製作雙平台（iOS與Android）之臺灣13張麻將遊戲APP程式（包含會員系統、管理後台網站，下稱麻將APP），需具備現行線上可一鍵串連LINE群好友加入專屬私密空間語間聊天即可對戰功能，並以「鬥陣歡樂城1.22版本」（下稱鬥陣軟體）作為獨立開發之參考，而非修改其他公司之版本。原告簽約後即依約支付第1期、第2期款共計141萬元，是被告應運用最新應用技術之程式架構開發獨立程式碼，包含網站資料庫、前後台整合、麻將APP製作，並在第2階段之程式設計製作完成時，交給原告之Android、iOS版本之麻將遊戲APP程式與會員管理、經銷後台之網站程式測試檔（前台APP遊戲部分稱為遊戲測試檔，後台程式稱為後台測試檔，合稱測試檔），並同時交付將使用者需求變成功能規格圖表的「功能地圖（FunctionalMap）、使用手冊、查核表、測試與驗收清單及項目」等文件（下稱合稱系爭功能圖表），供原告進行測試，始得認進行至第3期付款階段，即系爭專案合約第3條第3項約定交付測試檔（下稱系爭條項），而非僅以LINE留言予原告有提供產品原型可開放測試。

㈡、然被告雖於109年9月30日以LINE向原告表示「●9/30開放測試，今天已收到前台APP的問題清單，請您的測試同仁在11/23之前全部測試完成，再提供給我☆後台的清單問題☆感謝！●另外，前台的問題清單，我們會先閱覽，若有問題會再跟您約時問討論」等語，惟被告僅提出Andriod版本遊戲測試檔，並以測試Andriod版本遊戲測試檔，等於測試iOS版本遊戲測試檔，確認Andriod版本遊戲測試檔沒問題才會開發iOS版本回應原告之疑問；且被告所提供之遊戲測試檔內容亦無系爭功能；又因被告未提供系爭功能圖表，使未有遊戲軟體測試經驗之原告，無法進行線上測試，原告亦僅能上線用人工遊玩發現遊戲進行中不能正常胡牌、牌型錯誤、未跳提示、未顯示音效之明顯錯誤，美工設計亦非常不精緻、頁面整潔度與鬥陣軟體相差過鉅。被告於109年10月5日所提供之程式測試檔因無玩家及代理商上線無法測試。經原告要求被告提出系爭功能圖表，被告竟表示要先交付第3階段款項後才會免費為原告提供此服務。被告經原告催告後已拒絕履行系爭合約之附隨義務，並於110 年2 月8 日委由昊鼎國際法律事務所發函催告原告應限期支付第3 期款項，否則將終止系爭合約；原告收受後即再委請律師於110 年3 月3 日以存證信函要求被告限期依系爭專案合約提出系爭功能圖表及補正瑕疵，惟被告仍置之不理；原告再委請律師以存證信函解除系爭合約，被告已於110 年5 月25日收受。

㈢、原告委託被告所製作之麻將APP，約定適用於iOS 11、12應用程式平台及Android 5.0至8.1應用程式平台，然因未能因期限完成，現iOS平台業已發行至iOS 15版本，iOS 11以下版本已不在為蘋果公司支援，iOS 12目前亦僅有12.5.4版本仍被支援；Android平台已發行至Android 12版本，Android 8以下版本不再更新，導致潛在客戶即因雙平台系統更新而流失，且麻將遊戲現未上架，原告之市場競爭者即鬥陣軟體，已多次更新至2.130版，因被告遲延給付導致系爭專案合約之麻將遊戲已無競爭力可言，是系爭合約顯具有期限利益行為，故被告遲延可為工作完成後解除契約之原因，原告依民法第503條規定解除與被告間之系爭專案合約，得依民法第259條請求被告返還報酬141萬元。

㈣、退步言之，認定被告已完成系爭合約之工作，被告所交付之測試檔不具備系爭功能，且未給付系爭功能圖表，且遊戲運行有前揭明顯錯誤，經原告以存證信函催告仍不補正，原告依民法第494條規定得解除系爭合約，並依民法259條請求被告返還報酬；倘認原告不得解除系爭合約，爰依民法第494條第2項請求減少報酬，以被告就目前工作之完成度，所得請求之報酬以40萬元為合理，故依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還溢領之報酬101萬元。

㈤、並聲明：１、被告應給付原告141萬元，及自110年5月25起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭專案合約所約定開發之麻將APP，雖以鬥陣軟體為參考，但並未約定應有系爭功能。又依系爭條項，被告所應交付之測試檔，並非應同時交付iOS及Android版本，依通常遊戲軟體開發流程，均先製作Android版本測試檔，進行測試後，再將Android版本軟體轉檔打包為iOS版本，因Android版本不需經過官方審查，即得於手機上進行檔案測試，但iOS為封閉架構，無法任意於iPhone上安裝未經Apple公司審查通過之軟體，因此將經測試無誤之Android版本檔案再轉檔為iOS檔案，較易通過審查，將軟體上架於Apple之App Store，如此即得節省開發時間得以讓遊戲程式盡早上市，故系爭條項之約定應僅有交付Android版本測試檔。被告之員工已向原告人員說明，進行Android版本測試檔之測試，即為iOS版本之測試，而原告所委託之人員亦答覆OK，原告亦無任何異議，亦無在Line群組內向被告反應，甚至於嗣後催告之存證信函中也無提及此情，可見iOS版本應為系爭專案合約第3條第4項之開發階段項目，而非第3條第3項被告應履行之義務。再者，系爭功能圖表非屬被告依約應交付之文件，被告已提供使用手冊即系爭專案合約附件2、3，驗收清單亦非由被告單方面提供，乃原告測試遊戲程式發現問題後所應填載之文件，且系爭功能圖表乃在於如何測試遊戲測試檔，與系爭條項僅要求交付測試檔無關，至原告是否驗收遊戲測試檔完成，應屬系爭專案合約第3條第4項付款條件，與系爭條項付款條件無關。況原告縱無測試遊戲軟體之經驗，然依系爭專案合約第1 條第7 項約定，亦得與被告協商後邀第三人提供意見或交第三方測試，惟原告未為之，足見原告自認其具測試遊戲檔案之能力，則原告如有未能妥適測試遊戲檔案之情，自不得歸責於被告。復兩造就麻將遊戲之版面、美工、設計風格於系爭專案合約第3條第2項所定之「版面確定」階段即已調整完畢，原告即其人員均同意被告之美工設計，後續調整時原告均未表示版面設計粗糙、不精緻等。

㈡、被告已依系爭條項交付測試檔予原告，並多次將驗收清單之雲端網址連結傳送原告及其指定之人，一再促請原告儘速測試遊戲程式測試檔及填寫驗收清單，亦就原告所提出及兩造110 年1 月3 日在桃園進行遊戲程式測試時之意見列於驗收清單，全數修改完畢後，再再要求原告提出最終版本之修改意見清單及給付第3 期款項，俾利被告進行下一階段之程式開發，然原告均未置理。另被告得知原告對遊戲程式排版設計有意見時，已按原告要求重新設計，修改版面，原告亦同意被告重新設計後之版面，足徵被告交付之遊戲測試檔並無所稱美工不精緻之瑕疵。又測試檔僅有部分小瑕疵，仍可全部跑完流程，並無原告所述低級錯誤等無法達測試之程度。

㈢、是以，被告並無原告所指之瑕疵或遲延未履行之情事，從而，原告以上情催告被告履約，並以被告逾期未補正瑕疵為由而解約云云，應屬無據。查被告已完成系爭條款所定之付款條件，並委由律師於110 年2 月8 日函催原告於14日內依約給付第3期款62萬元，否則即依系爭專案合約第3 條第5 項約定終止契約，並以該律師函作為終止系爭合約之意思表示。詎料，原告於110 年2 月14日收受上開律師函後，迄今仍未給付62萬元，是系爭合約已經被告於110 年3 月1 日終止，原告自無從於110 年5 月25日解除系爭合約，更無從請求被告返還141 萬元等語置辯。

㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、不爭執事項

㈠、兩造於民國108 年9 月16日簽訂系爭合約（原證1，卷一第21至26頁），雙方洽談契約時並以客製化APP 麻將遊戲＆後台管理程式專案規劃書與報價單（下稱規劃書）、附件2、附件3 做為契約之一部（原證2，卷一第27至45頁），實際費用即被告就契約所得取得款項為235 萬元，共分4 期取得，第1期、第2 期各70萬5,000 元，第3期、第4 期則為47萬元。被告業已取得第1期、第2 期款項，共141 萬元。

㈡、被告於109 年9 月30日以LINE群組連結，交付名為「系爭專

    案APP 遊戲測試檔」（即遊戲測試檔）予原告，於109 年10月5 日交付原告管理者後台網址（即後台測試檔），遊戲測試檔係提供Android 版本，未提供iOS 版本，並未另外提出功能地圖、查核表，雙方曾於110 年1 月3 日於桃園因測試檔問題開會。

㈢、被告於110年2月8日委由昊鼎國際法律事務所發函催告原告應於14日內支付第3期款項，否則期滿即終止系爭合約，原告於110年2月20日收受後，即委請律師於110年3月3日以存證信函要求被告於收受後15日內依系爭專案合約提出參考鬥陣歡樂城遊戲人物及整體畫面細緻程度、頁面整潔度相當之遊戲測試檔，及包含會員管理經銷後台之網站程式、測試使用手冊、功能地圖、查核表、測試與驗收清單及項目等軟體與文件，被告於110年3月4日收受。被告並未應原告要求再提出測試檔或測試使用手冊、查核表、測試與驗收清單。原告再委請律師於110年5月24日以存證信函解除系爭專案合約、系爭增修合約，被告已於110年5月25日收受。

㈣、兩造有被證1、原證11、被證6之LINE對話紀錄（卷一第125至185頁，卷二第53至121、217至224頁）。

四、得心證之理由

㈠、解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，除契約文字已表示當事人真意，無須別事探求外，應於文義上及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。兩造固於系爭專案合約第2條第4項「乙方應於收到第二期款項後8個月內以包含但不限於LINE或電子郵件方式交付本案麻將遊戲APP程式與會員管理、經銷後台的網站程式，交付甲方做驗收內部測試」、第3條第3項即系爭條項「交付本案APP遊戲程式測試檔與會員與經銷商管理後台網站程式時，再支付新臺幣62萬元整」約定「測試檔」之交付期限，及交付「測試檔」為第3期款項之付款條件。原告主張被告並未依約交付測試檔予原告（即未給付Android、iOS版本測試檔、檔案完成度未達測試檔之程度、未交付系爭功能圖表、美工設計、頁面整潔度與鬥陣軟體相差過鉅），被告則辯稱其已依約交付Android版本測試檔，觀諸系爭合約並未就測試檔加以說明，則應依前開契約解釋之原則，加以認定。經查：

１、測試檔應交付Android、iOS版本測試檔，被告僅交付Android版本測試檔，與系爭合約不符，業認定如下：

⑴、兩造簽訂系爭合約，係因原告委託被告製作雙平台（iOS與Android）之麻將APP程式，並系爭專案合約第1條第1款約定詳細內容，麻將APP需適用於Android5.0～Android8.1及iOS11、iOS12應用程式平台（卷一第21頁）；以Android、iOS本為不同之程式平台，程式不得直接流用，被告並於報價時將Android、iOS版本之麻將APP開發分別羅列為不同工作項目，此有報價單附卷可佐（卷一第37頁），由此均可見，系爭專案合約已明確約定被告所需完成之工作為Android、iOS版本之麻將APP。

⑵、再者，系爭專業合約第2條本案執行方式及時間表「1、本案本合約簽署後7個工作日內，甲方若有相關圖檔...以利乙方執行本案，逾期則由乙方自行設計。2、本合約簽署後含日曆天在內共60天，乙方應以包含...交付甲方版面初稿...。3、甲方於交付版面初稿後2週內，甲方若有修改需求...。4、乙方應於收到第二期款項後8個月內以包含但不限於LINE或電子郵件方式交付本案麻將遊戲APP程式與會員管理、經銷後台的網站程式，交付甲方做驗收內部測試」、第3條費用與付款方式「簽約同時，甲方應支付專案費用新臺幣93萬元整（30％），此專案方可啟動APP版面設計。2、待甲方版面確認後，甲方需再支付專案費用新臺幣93萬元整（30％），此專案方可啟動程式撰寫。3、交付本案APP遊戲程式測試檔與經銷管理後台網站程式時，再支付新臺幣62萬元整（20％）。4、正式上線前，甲方需再支付專案費用新臺幣62萬元整（20％），方可進行程式正式營運...」（卷一第21、22頁）；規劃書第三項專案報價「客製化付款方式：（內容與系爭專案合約第3條幾乎相同，僅文字修正）。專案時間-預定排程（不含製作前雙方的溝通時間）：項目1、版面設計，初稿60天，修改時間2週，不含前置溝通時間；項目2、程式撰寫，撰寫時間7月，內部測試1月，總程式工時8個月；項目3、客戶測試驗收，驗收時間4週，bug修正3週，視情況調整。」，對照系爭專案合約及規劃書所可知，系爭專案合約之履行及付款，被告於收受第2期款項後，即應完成全部程式撰寫及進行內部測試，交付原告驗收，原告交付第3期款，進行麻將APP測試及驗收，在被告將原告所提出之驗收結果修正後，原告再給付第4期款項上架營運。以兩造所約定之程式工作內容為Android、iOS版本之麻將APP，及交付測試檔後之排程僅有驗收及上架，則被告於收受第2期款項後，所應完成交付者，應為雙平台之測試檔，殆可認定。

⑶、被告雖辯稱交付Android版本測試檔即屬交付測試檔，已告知原告，其亦表示認同等語。惟查：

①、依兩造LINE之對話紀錄，於109年9月11日原告專案人員蔡倩芳告知有關APP測試檔之相關訊息，原告委託測試人員張雅婷詢問蔡倩芳「所以iOS系統是要等到月底才能測試？」，蔡倩芳則稱「因為iOS和Android都是共用同一資料庫，版面及功能幾乎都一樣，所以測試Android等同於測試iOS」，張雅婷則回覆「OK」（卷二第97頁），於9月30日被告提出測試檔時，張雅婷再次詢問蔡倩芳「apple什麼時候才能測試，這樣很難測試」，蔡倩芳則傳送一張前開對話之截圖，截圖內容為張雅婷問「只能安卓系統？那之後呢？iphone呢？」蔡倩芳回覆「因iOS系統之手機需要工程師直接將APP安裝在對方的手機內，無法透過網址下載的方式安裝」（卷二第99頁），可見在被告僅提出Android版本測試檔後，原告已多次質疑為何被告並未提出iOS版本測試檔，實難認原告已同意被告僅交付Android版本之測試檔即可。

②、又於LINE對話紀錄，蔡倩芳雖於109年12月14日稱「在12/7有跟貴司提醒，請於上週五（12/11)提供最終的驗收清單，這樣專案才會進入第三期打包iOS跟第三期款項收費的階段」，又於同月16日蔡倩芳稱「合約上載明Android版本確認沒問題之後，我司才會開發iOS版本。依目前進度，貴司同仁還在驗收Android版本的後台，為了讓進度能緊跟上上線的時間，看您是否先支付第三期款項，我司緊接著開發iOS版本，讓貴司同仁可同時驗收測試Android及iOS兩個版本」（卷二第169、173頁），然遍翻系爭合約，並無蔡倩芳所述被告僅需提供Android版本測試檔後，方開發iOS版本乙情，且原告對於蔡倩芳所言，均未有任何同意之回應，嗣原告亦拒絕依上開要求給付第3期款項，實不足以認定原告已同意被告僅交付Android之驗收檔。

③、證人莊子緯雖證稱：我們簽約前都會講，Android版本沒有問題，才會開發iOS版本，簽約這部分我記憶不清，時間久遠了我也無法提出詳細證明，但這有經過原告同意，在LINE對話有紀錄等語（卷二第314、317頁），依證人即為本件被告公司之執行長，其立場並非客觀，所為之證言，應有其他佐證，方值採信。由其所證，於簽約時是否明確告知僅需交付Android版本測試，含糊不清，已非無疑，況若已有明確約定，何以原告多次詢問iOS何時可以測試？又其所述之LINE對話紀錄，承前所述，均不足以證明原告已同意被告僅交付Android版本測試檔，是莊子緯上開證述，無從為對被告有利之認定。

④、被告雖另辯稱通常遊戲軟體開發流程，均先製作Android版本測試檔，進行測試後，再將Android版本軟體轉檔打包為iOS版本，如此即得節省開發時間得以讓遊戲程式盡早上市云云；證人莊子緯亦證稱：原告必須要先進行Android測試檔的驗收，再進入iOS驗收，這是節省雙方時間，因為修改後直接將Android檔轉檔打包為iOS檔即可，這樣修改、核對只要一次，節省雙方時間，如果Android、iOS測試檔同時交付，原告需要就iOS測試檔申請企業帳號，比較麻煩也需要時間，而且我們就Android、iOS檔必須個別修改等語（卷二第312頁）。惟：

、兩造既約定所應完成者為Android、iOS雙版本之麻將APP，被告即應依約給付，至節省開發時間、開發流程此為被告自己於進行開發時內部工作事項，難認與原告受此流程之拘束。

、再者，證人即原告所諮詢軟體從業人員卓奕璿證稱：Android轉檔的過程如果以一些中轉程式去轉檔，以遊戲的話是不太可能，因為這兩個是完全不同的作業系統，可能會共用一些素材、程式語法，但不可能百分之百通用，且Android、iOS的手機都各有不同的解析度，轉檔時一定會對解析度做很大調整，一定要就iOS原生環境去做設定，還需要再測試，通常來說在Android轉到iOS後，我們會先在內部試玩一輪，做同樣的壓力測試、上線測試，還要看一些語言框架有無被iOS認可等等，這些都要花時間處理，就我的認知，這工程不算小等語（卷二第329頁），被告亦自承將Android版本轉檔為iOS版本後有可能產生部分錯誤，需進行iOS版本測試檔除錯之步驟（卷二第287頁），可見APP軟體之製作，於雙平台間，並非僅單純「轉檔」即完成，在轉檔過程中仍會出現不可預見錯誤，需再經多次測試、核對。另由蔡倩芳稱「看您是否先支付第三期款項，我司緊接著開發iOS版本，讓貴司同仁可同時驗收測試Android及iOS兩個版本」（卷二第173頁），足徵被告仍需就iOS版本測試檔再進行驗收，並非原告測試Android版本測試檔後，即無庸再行測試iOS版本，益見被告此部分所辯，僅係其為節省其製作、修改軟體時間至明。是被告此部分所辯難謂可採。

２、測試檔應達約定麻將APP程式內容均完成，經被告已內部測試除錯，進行流暢，待準備上線之試玩版，而非程式尚未寫好之狀態，被告所交付之測試檔尚未完成。

⑴、承前所述，系爭專案契約之履行及付款，被告於收受第2期款項後，即應完成全部程式撰寫及通過內部測試，再交付原告，原告交付第3期款後，進行麻將APP測試及驗收，在被告將驗收結果修正後，再給付第4期款項上架營運，在交付測試檔後之排程僅有驗收及上架；參以系爭專案合約第4條本案測試及驗收約定「1、本案建置完成後，乙方應將其製作完成之作品....通知甲方，由甲方進行測試並驗收。2、乙方應於本案完成後將提供甲方密集測試使用為期4週並提供模擬3000人次同時在線的流量壓力測試，確認程式校調功能正常後將數據報告提供予甲方。甲方所提出的程式錯誤（bug），乙方所義務於測試其結束後3週內予以修正，並再提供甲方測試使用...」；又以被告於交付測試檔前應進行內部測試，此為規劃書之預定排程所載，而內部測試即應就完成之遊戲APP由開發方先為多次測試，將明顯錯誤除去，在在足見，被告所應交付之測試檔，應達麻將APP均「建置完成」並重複檢測，準備上架之狀態。另因原告委託者為營業使用之麻將遊戲，確保遊戲進行之流暢度應為此麻將APP之基本要求，附此敘明。

⑵、惟查，被告所交付之測試檔，經其委由訴外人高雄大學郭錦福副教授，就測試檔依據規劃書之專案功能表（下稱功能表）進行功能運作測試，雖結論係能正常運作遊戲流程（卷二第501、502頁），然功能表按其內容僅為功能大綱，並非為該遊戲之完全內容，兩造約定之麻將APP乃以鬥陣軟體為參考之遊戲軟體開發，應以玩家能流暢進行並功能內均具有鬥陣軟體之功能為準，故非僅得以具有功能表功能，且能運作即得認定為「建置完成」。且就遊戲測試檔，由郭錦福副教授測試結果出現「缺乏Line登入、遊戲中出現顯示牌的位置錯誤、語音功能遲延、上一局聽牌提示沒有消掉、點擊玩家頭項後地址在某些手機無法顯示全部、退出遊戲需要重複點選、沒有封頂功能、台數部分計算有誤、觀看戰績重播時會有問題、後台推廣規則文字編輯後，前台訊息無更新、建議送出後出現系統發生錯誤訊息」等錯誤（卷三第250、251、255、258頁，其餘整理詳見卷三第27至55頁）；原告測試結果，亦有進入遊戲時無限加載、結算錯誤（僅記載台數沒有記載花、莊家台數沒有算到、開局2圈但打完1圈就遊戲結束）、解散比武場錯誤、遊戲中一位玩家無法出牌、按眼牌後當機、切換語言後跳出遊戲等錯誤（卷三第157至161頁執行結果），可見遊戲測試檔欠缺部分功能表之功能，且遊戲進行中出現各種缺失，導致遊戲不流暢，並以不同方式進行遊玩，會出現不同問題，甚至當機無法進行，處於程式不穩定之狀態，此應為內部程式尚未設置完整，且被告內部測試應未完成，否則應不至於發生此等情形，此難藉由原告測試方式即試玩除去（因程式本質問題，於試玩時，不同圈以同方式試玩，結果可能均不相同，無法藉由反應錯誤修改，有治標不治本之虞）。更遑論郭錦福副教授測試後台測試檔結果，竟欠缺功能表中防弊管理、收益管理、首頁管理、新增功能（卷三第270、272、274、279頁），顯見後台測試檔並未完成。在遊戲測試檔程式尚未穩定，被告內部測試除錯未完成，及後台測試檔欠缺功能表之功能，實難認定被告交付之測試檔與系爭條項相符。

⑶、末查依LINE對話紀錄，蔡倩芳於110年10月5日交付程式測試檔（並同時再給付遊戲測試檔）時，於訊息中註明「▲請各位『這兩個星期內』密集測試Android版本，工程師會將問題全面修改完整，因為一經打包上架商店，iOS審查過程嚴厲，通常都需要3～7天（有時甚至會更久）...」（卷二第100頁），而兩造所約定交付測試檔後原告所應測試、驗收之時間為4週，並非僅2週；且如係正式交予原告驗收，被告亦應提供模擬3000人次同時在線的流量壓力測試，確認程式校調功能正常後將數據報告提供予原告，但被告從未提及給付予甲方，則該被告所謂交付之測試檔，是否即為系爭合約所稱之「測試檔」，實非無疑。另參以證人莊子緯所證：在交付測試檔這個階段不需要提供系爭功能圖表，我程式都還沒有寫好，這些資料在驗收過程都可能會修改，所以在這個階段不會提供等語（卷二第315頁）。誠如前述，測試檔應係屬建置完成之麻將APP程式，僅係交給原告驗收、修改BUG即要上架營運，豈有應無程式尚未寫好之情形？再參酌蔡倩芳上開訊息內容，催促原告2週驗收以讓被告製作iOS版本遊戲APP，更見被告所交付之「測試檔」，僅係其為節省將來製作iOS版本測試檔時間，要求原告先行測試，該測試檔並未建置完成，非達系爭條款要求之測試檔。

３、至原告另主張就測試檔未交付系爭功能圖表，且美工設計、頁面整潔度與鬥陣軟體相差過鉅部分。查依系爭專案合約並未約定驗收被告應提出系爭功能圖表，僅約定被告應提供原告模擬3000人次同時在線的流量壓力測試，確認程式校調功能正常後將數據報告提供予原告，且依原告所提出之「軟體測試專案實作」亦僅說明在客戶測試前，團隊應規劃如何實施驗收測試，撰寫計畫，但客戶並不注重計畫（卷三第87頁），是難認所謂系爭功能圖表為交付測試檔之必然內容。另依系爭專案合約第1條第6項約定，兩造僅以鬥陣軟體為前台介面之參考，就美工、細緻度（解析度等）是否應達鬥陣軟體之程度，並非無疑，且此部分涉及開發金額、產品陸續優化、主觀認定等事項，難謂畫面未達鬥陣軟體之品質作為測試檔是否完成之依據。

４、從而，被告尚未提出符合系爭條款之測試檔（未提出雙平台測試檔，測試檔未建置完成）。是被告請求原告應給付第3期款項，並無理由，被告抗辯系爭合約因原告不給付第3期款項，經被告以存證信函於110 年3 月1 日終止，自不足採。又原告雖於110年3月3日以存證信函要求被告於收受後15日內要求被告補正測試檔，然其補正理由為被告應交付系爭功能圖表，提出與鬥陣軟體相當之美工設計、頁面整潔度，此難認有理由，故其於110年5月25日以此為由終止系爭合約，亦難認可採。

㈡、按系爭專案契約乃原告以委託被告製作麻將APP，被告則取得報酬235萬元之契約，應屬承攬契約（不包含麻將APP完成後兩造就上線營運之約定）。按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。此應於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素者，方有適用。又此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同。遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內。經查：

１、依前開系爭專案合約第2條4項及規劃書所載（卷二第22、38頁），被告應於原告交付第2期款項後8個月交付測試檔，原告於109年1月30日給付被告第2期款項，此有存摺影本在卷可佐（卷二第295頁），是被告應於109年9月30日前交付測試檔，並於109年11月18日驗收後被告全部修正完成。

２、原告委請被告開發麻將APP乃為上架至Android、iOS平台營運獲利，所約定開發之iOS、Android平台作業系統版本，亦為簽約當時及預計完成後仍存在之版本，以利持有上開平台手機之人使用，而以iOS、Android平台作業系統幾乎於每年發佈新版本，並逐年不再支援舊版本，此有版本紀錄在卷可佐（卷二第187、189頁，版本紀錄僅至110年10月，雙平台版本自110年後仍持續每年更新中，於110年時iOS 11以下版本已不再為蘋果公司支援，iOS 12亦僅有12.5.4版本仍被支援；Android 8以下版本不再更新），被告為軟體開發之廠商難委為不知，是系爭合約所約定之麻將APP，將隨時間經過因iOS、Android作業系統之不斷更新，而無法如約上架營運使用，造成工作之完成，對原告已無實益，在此情況下，應得認被告遲延完成工作，原告得解除契約

３、查被告迄今尚未交付合於系爭合約之測試檔已逾期限達2年4月，且於訴訟進行中堅持拒絕履行，可預見被告拒絕給付，將導致原約定麻將APP，因iOS、Android版本更新喪失其上架營運之效用，原告自得依民法第503條解除契約。原告依前開理由，以民事準備書㈠暨調查證據聲請狀解除契約，被告至遲於110年11月23日收受（原告未提出送達回證，但被告自承於110年11月24日言詞辯論期日前已收受，故以110年11月23日作為被告收受日），是系爭合約應於110年11月23日解除。

㈢、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。系爭合約既經原告解除，被告自應返還所受領之款項141萬元，及自受領時起之法定利息〔受領時間各為108年8月6日20萬元、108年9月18日73萬元（109年9月19日匯還22萬5,000元）、109年1月30日93萬元（109年1月31日匯還22萬5,000元），此有被告存摺影本附卷可佐，卷二第293至295頁〕，是原告請求被告應返還141萬元，及自110年5月25日起算之法定利息，自屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第259條請求被告應給付141萬元，及自110年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日

                  民事第二庭  法  官  鄭  瑋

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

                               書記官  楊姿敏