До питання існування потерпілої особи у кримінальному провадженні за ст. 368 КК та можливості подання такою особою цивільного позову
Кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст. 368 КК законодавцем віднесено до числа корупційних злочинів, протидії та боротьбі з якими нині приділяється величезна увага. Підставою для початку досудового розслідування вказаної категорії кримінальних правопорушень (злочинів), здебільшого, є заява особи, яка зіштовхнулась із ситуацією вимагання у неї неправомірної вигоди або висунення їй прохання надати таку неправомірну вигоду зі сторони певної службової особи.
Часто особи, які залучаються до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД – контроль за вчиненням злочину під час досудового розслідування кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 368 КК, надають правоохоронним органам власні грошові кошти (КПК не містить жодних обмежень щодо використання власних коштів заявників під час проведення контролю за вчиненням злочину, до такого висновку дійшов Вищий антикорупційний суд у вироку від 17.08.2022 (справа № 626/1948/17, провадження № 1-кп/910/56/19) [1], які у подальшому оглядаються, ідентифікуються та використовуються як предмет неправомірної вигоди. Надалі такі особи залучаються до кримінального провадження як потерпілі, та звертаються до суду із цивільним позовом про стягнення із обвинуваченої особи матеріальної та моральної шкоди. Однак, на практиці виникають проблеми правозастосування при вирішенні судом указаного питання.
Проблема полягає у тому, що суд, вирішуючи долю такого цивільного позову повинен вирішити (1) чи є потерпілий від злочину, передбаченого ст. 368 КК, (2) чи може бути визнано потерпілим особу, яка добровільно залучається до конфіденційного співробітництва та надає власні грошові кошти під час розслідування кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 368 КК, (3) чи заподіюється шкода інтересам заявника та (4) чи може така шкода бути відшкодована шляхом подання цивільного позову до обвинуваченого. Пропонуємо проаналізувати сутність поняття «потерпілий у кримінальному провадженні».
У постанові Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019, (справа № 439/397/17, провадження № 13-66кс18), вказано, що поняття «потерпілий» є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі, однак, за змістом ці поняття не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні «потерпілий» – це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння).
Поняття «потерпілий» у кримінальному праві не має законодавчої дефініції. Поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з’являється об’єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення. Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 55 КПК), надання згоди на визнання потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.
Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим із моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у ч. 2 ст. 55 КПК. Кримінальний процесуальний закон юридично закріплює статус «потерпілого» – учасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов’язками саме як учасника процесу [3].Таким чином, судова практика чітко розмежовує поняття «потерпілий у кримінальному провадженні» за матеріальним та процесуальним критеріями.
Із урахуванням указаної позиції, виходячи зі змісту диспозиції ст. 368 КК (який не є злочином із матеріальним складом), уважаємо, що кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст. 368 КК, спрямований не на спричинення шкоди правам та законним інтересам безпосередньо заявника (особи, у якої вимагається неправомірна вигода, або якій висловлено прохання про її надання), а завжди переслідує мету власного незаконного збагачення службової особи, яка вимагає надати таку неправомірну вигоду чи висловила прохання про її надання, тому потерпілий за матеріальним критерієм у злочинах, передбачених ст. 368 КК – відсутній.
Згідно зі ст. 55 КПК, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого [2].Отже, законодавець пов’язує можливість набуття особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні із фактом подання такою особою відповідної заяви, що слід тлумачити саме за процесуальним критерієм, тобто, як учасника кримінального провадження, у зв’язку із залученням під час досудового розслідування до кримінального провадження у якості потерпілого із врученням відповідної пам’ятки про процесуальні права та обов’язки.
Згідно положень п. 22 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про хабарництво», гроші та інші цінності, які передавались як неправомірна вигода (хабар), із метою викрити її вимагача, належить повернути їх законному власнику [4]. Згідно із положеннями ст. 1212 ЦК, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Ці вимоги застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події, та застосовується, у т.ч., але не виключно, до випадків відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи [5].
У п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК передбачено право потерпілого на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК, шкода, завдана кримінальним правопорушенням (злочином) або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно положень ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження, до початку судового розгляду, пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого [2].
У ст. 1166 ЦК визначено, що підставою для відшкодування майнової шкоди є вчинення неправомірних дій чи прийняття неправомірних рішень, які спричинили особистим немайновим правам фізичної особи такої шкоди, яка відшкодовується в повному обсязі тією особою, яка її завдала [5].
Уважаємо, що неправомірна вигода, у разі надання заявником власних грошових коштів для використання їх під час контролю за вчиненням злочину, яку отримує певна службова особа, за своєю суттю є саме безпідставно набутим такою службовою особою майном, оскільки законні підстави для її набуття у такої особи відсутні. Тому заявник, особисті грошові кошти якого були передані службовій особі як неправомірна вигода, та які неможливо повернути такій особі в порядку, визначеному ст. 100 КПК (у зв’язку з їх втратою, знищенням, витрачанням особою, якій вони були передані), та який у передбаченому ст. 55 КПК порядку набув статусу потерпілого у кримінальному провадженні, має право звернутись до суду, до початку судового розгляду кримінального провадження, із цивільним позовом про відшкодування матеріальної шкоди, співмірної сумі грошових коштів, які були такою особою передані на вимогу (прохання) певної службової особи як предмет неправомірної вигоди та не були їй повернуті.
У ст. 1167 ЦК, вказано, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Положеннями ст. 23 ЦК передбачено, що особа, права якої порушено, має право на відшкодування моральної шкоди, спричиненої цим порушенням. Така моральна шкода може полягати: (1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я; (2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім’ї чи близьких родичів; (3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням чи пошкодженням її майна; (4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи [5].
Разом із тим, уважаємо, що право на відшкодування моральної шкоди у заявника у такому разі відсутні, оскільки звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення певною службовою особою вимагання неправомірної вигоди чи висловлення прохання про її надання, що є підставою для реєстрації кримінального провадження за ст. 368 КК, подальше залучення особи заявника до конфіденційного співробітництва, його участь у НСРД, на наше переконання, свідчить про те, що заявник указані дії вчиняв добровільно, розумів порядок їх проведення та правові наслідки, що були спрямовані на викриття злочинної діяльності такої службової особи, та це виключає наявність моральної шкоди. Тому, у разі подання цивільного позову з вимогами про відшкодування, у т.ч. моральної шкоди, вимоги у цій частині, на нашу думку, – задоволенню не підлягають.
Отже, кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст. 368 КК, може мати потерпілого за процесуальним критерієм, в особі заявника, однак, лише у випадку використання як предмета неправомірної вигоди належних такій особі грошових коштів, та за умови їх безповоротної втрати, внаслідок учинення указаного злочину; така особа також має право на відшкодування обвинуваченим спричиненої матеріальної шкоди – предмета неправомірної вигоди, тобто, неповернення безпідставно набутого майна. При цьому, добровільна участь особи заявника у конфіденційному співробітництві виключає спричинення їй моральної шкоди та її подальше відшкодування.
Список використаних джерел:
1. Вирок Вищого антикорупційного суду від 17.08.2022 (справа № 626/1948/17, провадження № 1-кп/910/56/19). URL: http://surl.li/htujw
2. Кримінальний процесуальний кодекс України. Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2013. № 9-10, № 11-12, № 13. Ст. 88. URL: http://surl.li/navm
3. Постанова Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 (справа № 439/397/17, провадження № 13-66кс18). URL: http://surl.li/htukf
4. Постанова Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про хабарництво» No 5 від 26.04.2002. URL: http://surl.li/htukj
5. Цивільний кодекс України. Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2003. № 40-44. Ст. 356. URL: http://surl.li/kixz
Матеріал підготував Олексій Кабанець, помічник судді, Вищий антикорупційний суд
Першоджерело: Правова система та державотворення: історичний вимір і сучасні тенденції. Матеріали науково-практичної конференції (м. Ужгород, 17-18 лютого 2023 р.). – Одеса: Видавництво «Молодий вчений», 2023. – 76 с. http://surl.li/htunh