Wyjątkowe czasy wymagają powzięcia wyjątkowych środków. Ten truizm w ostatnich tygodniach powtarzany jest często, ale chyba nikt nie ma wątpliwości co do tego, że sytuacja w której się znaleźliśmy, jest wyjątkowa.

W tych wyjątkowych czasach, za szybko zmieniającą się rzeczywistością próbuje nadążyć zawsze lekko spóźnione - prawo. W ostatnich dniach Ministerstwo Zdrowia poddało pod publiczną ocenę projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie standardów w zakresie ograniczeń przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 przez osoby wykonujące zawód medyczny mające bezpośredni kontakt z pacjentami z podejrzeniem lub zakażeniem tym wirusem.

Rozporządzenie o zakazie migracji
Projekt rozporządzenia o którym mowa, ma wprowadzić w rzeczywistość prawną to, co już od kilku tygodni było zaleceniem a realizowane było w głównej mierze za pośrednictwem szeroko komentowanych i często stosowanych skierowań wojewody. Mowa oczywiście o „zakazie migracji” - celem regulacji jest więc sprawienie, by personel medyczny, który pracuje bezpośrednio przy pacjentach zarażonych wirusem SARS-CoV-2 (i nie pracuje w oparciu o skierowanie do pracy), nie musiał pracować w innych podmiotach, gdzie przyjmuje się pacjentów którzy nie są zarażeni wirusem.

W jaki sposób resort zdrowia planuje osiągnąć ten cel? W telegraficznym wręcz skrócie, kierownik szpitala, w warunkach opisanych w projekcie rozporządzenia (§ 1 ust. 1), opracowuje wykaz stanowisk na których praca odbywa się w bezpośredniej styczności z osobami z podejrzeniem zarażeniem wirusem SARS-CoV-2. Osoba pracująca na jednym z tych stanowisk - nie może uczestniczyć w udzielaniu świadczeń zdrowotnych pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 (§ 1 ust. 3). Co do zasady więc, poinformowanie przez kierownika o wpisaniu na listę, jest podstawą m.in. do zaprzestania świadczenia pracy na podstawie innej niż stosunek pracy, a także wykonywania zawodu medycznego w formie praktyki zawodowej (§ 3 ust. 2).

I (między innymi) to ostatnie uregulowanie może budzić pewne zastrzeżenia. Bo czy nie dochodzi w ten sposób do ograniczenia konstytucyjnie gwarantowanego prawa do wolności gospodarczej? Przecież członek personelu medycznego, który został wpisany na ww. listę, ma de facto zakaz wykonywania zawodu medycznego w formie praktyki zawodowej!

Co gwarantuje Konstytucja...
Konstytucja w art. 22 gwarantuje wolność działalności gospodarczej. Przyjmuje się, że w ramach tego uprawnienia można swobodnie decydować o podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej - o tym kiedy ją rozpocząć, jakie decyzje podejmować a także - kiedy działalność gospodarczą zakończyć albo zawiesić. Ograniczenie tej wolności możliwe jest jedynie, gdy dzieje się to w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny.

Istotnym aspektem, o którym często się zapomina jest, że określenie „w drodze ustawy” jest swoistym skrótem myślowym. W ustawie musi zostać bowiem wyrażona wola ograniczenia prawa, w tym przypadku, wolności działalności gospodarczej. Nie wyklucza to jednak, by rozporządzenie wykonawcze do ustawy - wydane na podstawie szczególnej delegacji ustawowej - precyzowało techniczne aspekty tego, w jaki sposób to ograniczenie ma funkcjonować.

Konieczne jest jednak, by ustawa jednoznacznie przewidywała ograniczenie danego prawa lub wolności, precyzyjnie regulowała istotną materię kwestii związanej z ograniczeniem prawa, a także dawała precyzyjne upoważnienie do wydania aktu wykonawczego w postaci rozporządzenia. Jak wskazuje sam Trybunał Konstytucyjny: w przeciwnym bowiem razie wprowadzenie przez konstytucję dodatkowego wymagania, iż pewne materie mogą być regulowane "tylko w drodze ustawy" byłoby pozbawione znaczenia prawnego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00).

… a jak wygląda rzeczywistość?
Projekt rozporządzenia, który jest przedmiotem analizy, stanowi wprost: osoby uczestniczące w udzielaniu świadczeń zdrowotnych na stanowiskach określonych w wykazie stanowisk nie mogą uczestniczyć w udzielaniu świadczeń zdrowotnych pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, chyba, że udzielając tych świadczeń nie mają bezpośredniego kontaktu z tymi pacjentami (§ 1 ust. 3).

W praktyce jest to więc de facto zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w postaci indywidualnej praktyki (lekarskiej, pielęgniarskiej, fizjoterapeutycznej), dla osób wpisanych na listę osób pracujących w bezpośrednim kontakcie z osobami zakażonymi SARS-CoV-2. Czy ograniczenie wolności działalności gospodarczej tych osób jest zgodne z Konstytucją?

Jak już zostało wspomniane - Konstytucja wymaga, by ograniczenie prawa było wprowadzone w określony sposób. Osobiście stoję na stanowisku, że spełniony został wymóg istnienia ważnego interesu społecznego. Niewątpliwie sytuacja w której znaleźliśmy się w związku z pandemią nowego koronawirusa wymaga, by możliwie ograniczyć migrację personelu, tak by wirus nie mógł przenosić się wraz z personelem medycznym pomiędzy szpitalami. Ogólny kontekst i zasadność wprowadzonej regulacji są więc zrozumiałe.

Wątpliwości budzi jednak spełnienie przez omawianą regulację wymogu oparcia ograniczenia na ustawie. Podstawą wydania rozporządzenia jest wszak art. 7d tzw. specustawy Covidowskiej. Żeby spełnić wymogi konstytucyjne, w specustawie powinno zostać wprowadzone ograniczenie prawa - wskazanie istotnej materii ograniczenia - a jego ewentualne doprecyzowanie powinno zostać dokonane w drodze rozporządzenia (na podstawie stosownego upoważnienia).

W powołanym przepisie próżno jednak szukać takiego upoważnienia - ustawa przewiduje bowiem delegację ustawową jedynie do tego, by Minister Zdrowia dookreślił w drodze rozporządzenia: standardy w zakresie ograniczeń przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 przez osoby wykonujące zawód medyczny. Nie trudno zauważyć, że tekst ustawy nie wskazuje na wolę ustawodawcy w ograniczeniu konstytucyjnie gwarantowanej wolności działalności gospodarczej. Wniosek z powyższej analizy jest prosty: faktyczny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej wprowadzony rozporządzeniem należy uznać za niekonstytucyjny.

Co z tego wynika?
W tym miejscu prawdopodobnie pojawia się refleksja: co z tej niekonstytucyjności wynika? Czy jeśli rozporządzenie wejdzie w życie w proponowanym kształcie, np. lekarz poinformowany o wpisaniu go na listę może nie zgodzić się na niezgodne z Konstytucją ograniczenie jego prawa, i prowadzić dalej swoją praktykę pomimo zakazu?

Należy podkreślić, że do momentu uznania danego przepisu bądź całego aktu prawnego za niekonstytucyjny (w ogóle lub w danej sprawie) przez kompetentny do tego podmiot, obowiązuje domniemanie zgodności aktu prawnego z Konstytucją. Powyższe oznacza, że podany w przykładzie lekarz nie stosując się do zakazu - naraża się na konsekwencje właściwe dla nieprzestrzegania prawa (cywilne, administracyjne, a być może nawet karne). Innymi słowy - fakt posiadania (lub nie) racji w przedmiocie oceny konstytucyjności uregulowania nie wpływa co do zasady na obowiązek przestrzegania prawa przez podmioty, których prawo to dotyczy.

Co więc robić?
Podsumowując powyższą analizę można stwierdzić, że ustawodawca (już nie pierwszy raz) mając powszechnie zrozumiały i akceptowalny społecznie cel - wybrał niewłaściwy sposób działania, aby go osiągnąć. O ile bowiem zrozumiałe jest, że akt prawny określający zasady zakazu migracji jest potrzebny, o tyle nie należy w ten sposób uzasadniać chęci wprowadzania ograniczeń wolności działalności gospodarczej w drodze rozporządzenia i to rozporządzenia niewydanego na podstawie wyraźnego upoważnienia zawartego w ustawie.

Pewną osłodą dla personelu medycznego będzie zapewne przewidziane przez resort zdrowia świadczenie (do 10 tys. zł) mające charakter swoistej rekompensaty za wprowadzenie zakazu pracy przy pacjentach niepodejrzanych o zarażenie koronawirusem SARS-CoV-2. Nie może przy tym pozostać niezauważone, że osoba która zostałaby dotknięta negatywnymi konsekwencjami uregulowania potencjalnie niekonstytucyjnego ma możliwość podnosić swoją argumentację przed sądem (również domagając się wynagrodzenia szkody poniesionej przez niezgodne z prawem działanie władzy publicznej).

Materiał chroniony prawem autorskim - zasady przedruków określa regulamin.

• PANDEMIA
• WYNAGRODZENIA LEKARZY
• KORONAWIRUS