德國聯邦憲法法院

前幾天看到一份譯文，是今年二月德國聯邦憲法法院針對「同性同居伴侶一方收養另一方伴侶的養子女」的判決（譯文），這個判決的案由我直接引用原譯者的說明：

根據德國民法的規定，未婚的人可以（也只能）單獨收養孩童，而法定同性伴侶因為沒有結婚，所以他們只能個別地收養，另外，同性伴侶可以收養另一方的親生子女。已婚的配偶除了必須/能夠一起共同收養跟兩人都沒血緣關係的小孩外，不管另一方配偶的親生子女或是養子女，也可以收養。而同居生活伴侶法（LPartG）沒有將收養對方養子女的民法規定包含進來。一般的見解認為這有意地排除了同性伴侶收養他方養子女的可能。

2002.11一位德國男性A在羅馬尼亞收養了一名孩童X，之後這名孩童便跟後來A以及A的法定同性伴侶B共同生活，後來B想要接著收養X，被地方法院和邦法院駁回。高等邦法院審理的時候，裁定停止審理，並請求憲法法院解釋上述的排除的規定是不是合憲。

另外，一位德國女性C在2004.07收養了一名保加利亞的孩童Y，隔年10月C和伴侶D成立一個法定同性伴侶關係，三人並生活在一起。2008年D想要收養Y，被地方法院和邦法院和邦法院駁回，D提起憲法訴願。

這個憲法法院的裁判便是在審理這兩個案件。

整份判決讀完覺得有相當的啟示，其中有幾個點可以拿來跟最近在台灣社會引起討論的多元成家法案參照比較，而可以作為本國自我省思的材料 —— 要是有能力。我不是法律專業，所以對於判決文的解讀也並非從法律角度來看，而是基於個人思考的呈現。

1.首先，雖然德國是具有深厚基督教傳統的國家，但是整份判決完全沒有宗教字眼。德國聯邦憲法法院的法官，並不會說聖經說什麼，所以他們認為什麼；也不會說上帝討厭什麼，所以他們討厭什麼。法官們所宣示的，是基於以人為本，而非以神為本的法律解釋跟判斷。

而台灣從沒有基督教傳統，憲法基礎也標示政教分離原則，現在卻有一群宗教信徒拿著上帝、聖經來作為阻止多元成家立法的理由，這跟本判決文對照來看就顯得相當荒謬。如果台灣的佛教徒要求立法吃素、台灣的穆斯林要求立法禁吃豬肉，我們大概都會覺得不可思議；那麼難道我們就可以接受，台灣某些基督教信徒要求法律去配合他們的聖經？不知道這些人是哪根筋不對？

2.接著，判決文中有一段是這麼說的：

由於同性戀在基本法制定當時，具有刑罰可罰性與社會禁忌性，因而可以推知，在擬定基本法第6條第2項第1句時，制憲者僅考慮到不同性別的雙親。然而，在該規範中並未因此就存在著對於認可同性雙親的有意識的反對；毋寧說這（認可）單純地超出當時的想像範疇。相應地，與今日不同者，在當時絕不可能在普通法律上出現由性別相同的兩個人組成的雙親。當時所想像空間的界限，以及在這個情況下之過去的概念認知（Begriffsverständnis）的界限，在這段時間當中都隨著同性戀在法律上定位的改變而漸漸地消失。相較於基本法生效時的狀況，今日不僅在實定法，甚至社會對於同性戀以及對於同性伴侶們之生活情況的觀念，都有了顯著的轉變。如今不會再因為同性伴侶們全然地被拒絕給予法律上的權利，以及全然地被拒絕在法律上承認其持續的伴侶關係，而無法將相同性別的兩個人視為一對雙親。

這意思是在說，對同性雙親概念的接受，是與時俱進而非一成不變的。在基本法制定的 1949 年，同性雙親的概念超出當時的想像，但憲法法院並不認為以前的缺乏想像可以當做今日的限制理由。法律的存在是以現在的需求為主，而非服務陳舊的觀念。於是當看到台灣有部分基督教徒拿著聖經來要求立法服從時，又讓我感到相當荒謬，如果德國憲法法院提示的經驗，是人類連六十年後的世界都無法想像，那麼千年前的聖經又怎麼能拿來當做基準？更不要說當這些人拿聖經來說嘴時，對聖經的詮釋還只是他們單方面的、一部分的、選擇性的，這不就更顯得反智霸道？

3.引判決文：

a)父母親與子女組成的事實上的生活及教養共同體，是作為家庭而被基本法第6條第1項所保護（vgl. BVerfGE 79, 256 ; 108, 82 ）。原則上需要被保護的子女，對其身體與心靈發展而言，一項重要的基礎乃是在於家庭之中以及父母的教養之中（vgl. BVerfGE 80, 81 ）。因為家庭基本權的目的在於保障家庭依附關係的特殊心理性與社會性功能（vgl. Pirson, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, Bonner Kommentar zum GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 24 ; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Rn. 90），所以該基本權保障並不以法律上親屬關係的存在為前提。基本法第6條第1項也包含了較廣義的家庭共同體（針對寄養家庭vgl. BVerfGE 68, 176 ; 79, 51 ; 針對繼親家庭BVerfGE 18, 97 ; 79, 256 ），這些家庭共同體作為「社會性家庭」而與法律上的親職身份無關（vgl. BVerfGE 68, 176 ; 79, 51 ; 80, 81 ; 99, 216 ; 108, 82 <107, 116>），就此而言，基本法第6條第1項中的家庭保護超越了基本法第6條第2項第1句的親權。

b) 依據家庭基本權的保護目的，一個由同性同居生活伴侶與孩童組成的、具有持續性的、社會性-家庭式共同體，也是憲法意義下的家庭。即使當法律上的親職身份僅建立在與其中一位伴侶的關係之中時也有適用。憲法上的家庭性質，不論是在同性伴侶或是異性伴侶的情況，都不以兩位伴侶是法律意義上的父/母親為前提。兩位同性伴侶與其中一位伴侶的子女的家庭式共同生活，如同在異性伴侶的繼親家庭中的共同生活，均能夠發展出同樣值得被保護的家庭依附關係。此外，在前者中如同在後者中一樣，該孩童是其法定父母的親生子女或養子女，對於基本法第6條第1項的保護而言，都是無關緊要的。

c) 將家庭基本權的保護延伸至有子女的同性伴侶身上，並不會因為有認為基本法第6條第1項只保護以婚姻為基礎的家庭，因此而被排除。對於家庭基本權的保護來說，雙親是否與對方結婚並不重要；對家庭的保護也包括了非婚家庭（vgl. BVerfGE 10, 59 ; 18, 97 ; 45, 104 ; 79, 256 ; 108, 82 ）。

d) 基本法第6條第1項中的家庭概念，並非以「至少原則上具有婚姻能力（Ehefähigkeit）的伴侶關係」為標準，這會將缺乏結婚能力的同性伴侶關係排除（然而持這種見解的有Uhle, in: Epping/Hillgruber, Beck’scher Online-Kommentar GG, Edition 17, Art. 6 Rn. 18 ）。在一對同性伴侶持續地與孩童共同生活在一個事實上的親子關係中時，一個家庭的存在在現實中便無法被否認（Stern, a.a.O., § 100, S. 402 f.）。拒絕給予它家庭基本權的保護，將會牴觸以保護社會性家庭共同體為目的之家庭基本權的意義。

這裡主要是說：家庭的組成要素，不是一男一女經過婚姻結合，並且共同生下小孩，如此的組合才能算是家庭。家庭的組成而在於伴侶與孩童具不具有持續生活的狀況，以及能不能提供孩童在心理與身體上受到保護的照料，而這樣概念下的家庭組成，跟雙親是不是同樣性別、雙親是不是有婚姻結合、雙親與子女是不是血緣，通通沒有關係。

於是我們又看到台灣那些反多元成家者的單調跟盲目。以現在的人類社會來說，事實上存在著各種的家庭組成樣貌，包括異性、同性、婚姻、非婚、同血緣、不同血緣、單親、雙親、多人等等，我們能做的，是給予多元的發展機會，而不是囿於想像力的限制。如上面第 2 點說的，就是憲法法官以謙卑的態度說著，我們必須承認人類的想像力會有不足，但我們不能因為過去缺乏想像力而讓當時造成的限制留下。

回頭來說，現在台灣反對多元成家的這些言論很清楚的顯示出，社會中一部分想像力貧弱而缺乏多元概念的人，正在試圖以他們的缺陷去阻止社會法律趨向完整；如果我們要從對過去因缺乏想像與包容而產生的限制解放，為什麼現在還能接受因一部分人的缺乏想像與包容而主張的限制？

4.同樣引判決文：

在已登記同居生活伴侶關係中受到呵護的關係，就如同婚姻中受到呵護的關係一樣，都能夠促進孩童的成長（vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 76）。一般性地認為孩童在同性雙親共同體中成長會有疑慮的見解，已經在極大多數的專業鑑定意見中被駁斥（見上述A.III.2.a)）。德國聯邦眾議院也已經在其就同居生活伴侶法所做的報告中表明，排除共同收養可能性之同時，並無意就具有同性戀性傾向者的教養能力，做出負面的陳述（vgl. BTDrucks 14/4550, S. 6）。

因為每一次的收養前都要先作個案審查，而在該審查中具體要被討論的收養，所有的個別壞處都會被考量到，所以也不必擔心透過允許接續收養會威脅到孩童的福祉。根據民法第1741條第1項，家事法庭只有當領養有益於孩童的福祉時，才得宣告領養。是否一項收養有益於孩童的福祉，必須由家事法庭根據個案審查而以預測判斷（Prognoseentscheidung）的方式回答。在此，依照家庭事件與非訟事件程序法（FamFG）第189條第1句家事法庭原則上受到收養仲介處（Adoptionsvermittlungsstelle）的協助，後者在之前已經先廣泛地調查過當事人的情況。若是收養仲介處知道，某個孩童可能被收養，那麼依照收養仲介法（Adoptionsvermittlungsgesetz）規定，該處就會為了準備仲介而就收養申請人、該孩童與其家庭進行調查，藉此對孩童的生活情況、其依附對象與可能的養父/母拼湊出一個全面的圖像。

判決文提出的另一個觀點是，同性伴侶家庭跟異性伴侶家庭一樣，都能夠提供孩童身體與心理的教養呵護，大多數的專業意見都不認為同性家庭中的小孩會有成長上的疑慮。這些專業意見除了判決文內所引用的，還可以看看《美國精神醫學學會對同性戀收養及同性婚姻的正式聲明》（2002年的聲明啊，人家已經上太空，我們還在殺豬公大概就是這個意思。）。或者從很多科學研究中也有同樣的結論，可以讀讀這篇文章：《護家盟所引述關於同性戀親職的研究》。

有些人說，他們贊成同性婚姻，但是反對同性家庭領養小孩，因為他們不能接受小孩在「不自然的家庭」中成長。但從上面德國聯邦憲法法院，以及精神醫學、社會科學等研究所得出的結論來看，顯然這些人認知的世界跟事實上自然的世界不一樣 —— 所以到底是誰不自然？反對多元成家的意見可以護家盟律師任秀妍為代表，他還這麼說道：「同性戀特殊、不正常、違反公序良俗，無法強行套用當初設計給正常者的婚姻制度來規範。」如果任秀妍是對的，婚姻制度是設計給（一男一女）正常者的，既然是「人為設計」的，那麼這表示這種制度是非自然的，如此一來小孩當然就不是在自然的家庭中成長啊，這是在笨什麼？

任秀妍又說「沒有血緣的孩子，誰會愛啊？」意味著同性家庭領養的小孩將得不到疼愛。當然這種說法已經引發大量的反彈，不過從德國憲法法院的這份判決文來看任秀妍所代表的反多元成家意見，還是有一點其他的啟示。我們可以從判決文中看到，法官們在考量領養孩童這件事的時候，最主要的是考量孩童本身的權益與福祉，因此每一次的領養都要做個案審查，從各種角度去判斷領養家庭對孩童福祉的好處與壞處。而護家盟透過代表律師任秀妍所發出的訊息，卻是領養孩童所考慮的前提，事實上並不是孩童的福祉，而是少部分大人的偏見。

護家盟在為任秀妍辯護的時候說：「為了保護孩童的權益，不得不跳出來質疑同性婚姻入法對收養的影響」，他們說他們是在考量孩子的最佳利益，這種話乍聽似乎沒有錯，是很漂亮的說詞，但是比較德國憲法法院法官的判決文，我們可以很清楚的看到什麼才是真正的「考量孩子的最佳利益」，就是必須給予孩子更大的可能。大人能做的僅只是在最大可能最多包容最少限制的情況下，去保護孩子不受到傷害。大人必須要想辦法減少以自我的偏見、缺乏想像力、陳舊的觀念，去限制孩童的發展可能。

護家盟預設同性婚姻對收養的孩童有不良影響作為前提，透過偷換概念的方式置入同性婚姻不良這樣的說法，這是在保護孩童福祉前，加上了排除同性婚姻的前提，所以他們真的是在考量孩童福祉嗎？當然不是，這種意見很明顯是在保護自己的偏見，照顧自己的需求而已，孩童的權益云云，只是他們消費孩童的說詞。孩童的主體性在這裡消失了，取而代之的是反多元成家者的意見，而他們說是在保護孩童的權益。他們說是守護家庭價值，實則殘害家庭功能。

最後，就直接貼上判決主文吧。裡面的論理攻防雖然精采，但不想讀的人讀主文也就夠了：

1. 倘若根據同居生活伴侶法第9條第7項，已登記同居生活伴侶之一方不得收養對方伴侶的養子女，則該規定牴觸基本法第3條第1項。

2. 立法者應於2014年6月30日以前制定出合憲的規定，在訂定新規定前，同居生活伴侶法第9條第7項之規定，在得收養同居生活伴侶的養子女的前提下仍有適用。

3. 哈姆高等邦法院的裁定 – 案號：I-15 Wx 236/09、明斯特邦法院的裁定 – 案號：05 T 775/08與明斯特地方法院的裁定 – 案號：105 XVI 5/08，傷害了訴願人源自基本法第3條第1項的基本權。前揭裁判均被撤銷。本案發回明斯特地方法院重新審理。

4. 德意志聯邦共和國必須支付訴願人必要費用。